Prawo zamówień publicznych ochroni podwykonawców

1647

Nowe przepisy prawa zamówień publicznych znaczenie rozszerzyły zakres ochrony podwykonawców – będących głównie małymi bądź średnimi przedsiębiorcami.

Teraz także dostarczyciele usług i dostaw, którzy dotychczas pozbawieni byli możliwości egzekwowania swoich praw bezpośrednio od zamawiającego dostali takie same uprawnienia jak podwykonawcy robót budowlanych.

Zakres ochrony przysługującej podwykonawcom uległ zatem istotnemu rozszerzeniu. Stało się to w związku z objęciem nowymi regulacjami umów o podwykonawstwo nie tylko podwykonawców robót budowalnych, jak ma to miejsce na gruncie kodeksu cywilnego, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, oraz tzw. dalszych podwykonawców (w zakresie podwykonawstwa na dostawy, usługi lub roboty budowlane realizowanego w ramach zamówienia na roboty budowlane).

Pierwszą podstawą i istotną zmianą wprowadzoną do Prawa zamówień publicznych jest próba określenia czym jest umowa o podwykonawstwo. Zgodnie z nowymi przepisami należy przez nią rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Warto przyjrzeć się bliżej wspomnianej definicji. Właściwie rozumiejąc wszystkie zawarte w niej określenia doskonale służyć może ona jak szablon, dzięki któremu w prosty sposób można ocenić czy dany rodzaj współpracy podlegać będzie nowym środkom ochrony wprowadzony do pzp.

Umowa o podwykonastwo musi spełniać trzy podstawowe cechy:

1. pisemności,

2. odpłatności,

3. jej przedmiotem muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.

Z pomocą jak rozumieć pojęcie roboty budowlane przychodzi nam samo pzp. Otóż chodzi tu o wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jako nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu należ z kolei szeroko rozumieć dostawę. Wreszcie wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy to usługa.

Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo może być realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, ale także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Powinniśmy być jednak uważni. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Jako takie Urząd Zamówień Publicznych podaje na przykład usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.

Kolejne zasadnicze pytanie to, kto może być stroną umowy o podwykonastwo. Wydaje się, że nowe przepisy pzp nie są w tym względzie szczególnie restrykcyjne. Z definicji wynika zróżnicowanie kręgu podmiotów uprawnionych do zawierania tego typu umów w zależności, od rodzaju zamówienia publicznego, którego umowy te dotyczą. Istnieje zatem możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą zamówienia, a innym podmiotem (podwykonawcą) bez względu na rodzaj zamówienia publicznego, do którego wykonania jest zobowiązany wykonawca. Nowe przepisy dają jeszcze większą swobodę. Bowiem w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi, jak i roboty budowlane, może być zawarta nie tylko pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także, pomiędzy podmiotem trzecim (podwykonawcą), a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).

Każdy kto brał udział w przetargu publicznym wie, że jednym z istotnych zapisów ustawy jest art. 36 zawierający katalog warunków, które trzeba spełnić, czyli wskazuje co powinna zawierać specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Niestety rozszerzenie zakresu ochrony podwykonawców spowodowało, że wspomniany obszerny katalog trzeba było rozbudować. Przewidziana została w nim jednak możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. Od razu nasuwa się pytanie czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Tak, ale w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z w/w uprawnienia, wykonawca wtedy będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy.

W sytuacji zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się po to by spełnić warunki udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca (lub wykonawca samodzielnie) spełnia dany warunek udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu warto też zadać sobie pytanie co nowe przepisy mówią o sytuacji gdy brak jest deklaracji o realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert. Czy możliwe jest zawarcie umów o podwykonawstwo na późniejszym etapie czyli realizacji umowy?

W przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego realizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę umowy. Art. 144 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Oczywiście zmiana zakresu podwykonywanych robót może być uznana za nieistotną zmianę umowy. Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że z taką nieistotnością będziemy mieć do czynienia jeżeli wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i w odniesieniu do tej części nie została wyłączona dopuszczalność podwykonawstwa.

Bardzo ciekawą kwestię prawną porusza nowy przepis art. 143c ust. 7 ustawy pzp. Wprowadza on bowiem odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inaczej niż w k.c. nie przewiduje terminu do odstąpienia. Przysługuje ono zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Strony w zawartej umowie nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z odstąpienia od umowy.

Podobnie odrębne w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego nowe zapisy pzp zawierają katalog obowiązkowych (minimalnych) postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 ustawy. Obliguje on zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii.

Wreszcie na koniec warto wspomnieć, iż nowe przepisy przewidują też rozwiązanie w sytuacji, gdy realizacja zamówienia nie idzie po myśli. Możliwym jest złożenie przez zamawiającego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub nawet dalszego podwykonawcy – w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy – do depozytu sądowego. Nie mniej jednak nawet takie perturbacje z realizacją zamówienia, zdarzające się wielokrotnie, nie dają zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy wynikającego ze wspomnianego wcześniej art. 143c ust. 7 pzp.

Rodzi się pytanie czy taka niepożądana sytuacja powoduje jednak jakieś konsekwencje. Owszem, bowiem zamawiający poprzez złożenie określonej kwoty do depozytu sądowego zwalnia się z obowiązku wypłaty części wynagrodzenia wykonawcy odpowiadającej tej kwocie.

ZOSTAW ODPOWIEDŹ

Wpisz komentarz
Wpisz imię